場(chǎng)外配資案例（二）
文章來源：通和投資發(fā)布時(shí)間：2019-05-10
場(chǎng)外配資因?yàn)椴灰?guī)范，沒有對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力進(jìn)行測(cè)評(píng)等原因，所以會(huì)導(dǎo)致一些列的問題，本周將再介紹一起由場(chǎng)外配資而引起的糾紛。
李某訴朱某民間借貸糾紛（（2016）湘01民終154號(hào)）
當(dāng)事人信息
上訴人（原審被告）李某。
被上訴人（原審原告）朱某。
審理經(jīng)過
上訴人李某與被上訴人朱某民間借貸糾紛一案，不服湖南省長(zhǎng)沙市天心區(qū)人民法院作出的判決，再度提起上訴。法院受理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
2015年6月8日，原告朱某與被告李某簽定了《投資顧問協(xié)議》一份,協(xié)議書約定:朱某將自有資產(chǎn)15000000元人民幣委托李某提供滬深證券交易所二級(jí)市場(chǎng)投資顧問服務(wù)。具體內(nèi)容如下：
1、雙方均在雙方認(rèn)可的商業(yè)銀行開設(shè)用于接受和支付保證金、投資顧問費(fèi)的賬戶。
2、朱某提供的證券資金賬戶開立在信達(dá)證券長(zhǎng)沙營(yíng)業(yè)部,賬號(hào)為74×××17，初始資金為一千五百萬元整,實(shí)際操作使用的賬戶及密碼朱某以QQ短信等方式告知李某。朱某指定聯(lián)系人為洪某。
3、朱某向李某提供本協(xié)議涉及賬戶的授權(quán)。授權(quán)李某對(duì)賬戶具有一定的操作權(quán)，李某提供300萬元的保證金至朱某備案賬戶上。
4、朱某對(duì)李某的投資顧問授權(quán)時(shí)間為2015年6月9日至2015年9月9日。
5、投資日常運(yùn)作，在李某未違反合同約定情況下，由李某進(jìn)行日常操作，朱某有權(quán)查詢每月賬戶資產(chǎn)情況，但不得進(jìn)行交易。若賬戶資產(chǎn)凈值觸及相應(yīng)的警戒線和平倉(cāng)線及雙方約定的其他投資限制約定時(shí)，則朱某有權(quán)進(jìn)行賬戶交易，及時(shí)按照合同約定進(jìn)行減倉(cāng)、平倉(cāng)、或凍結(jié)部分資金使用權(quán)限同時(shí)終止本協(xié)議。
6、資產(chǎn)預(yù)警和平倉(cāng)措施。預(yù)警線：當(dāng)李某操作賬戶資產(chǎn)觸及或低于13500000元時(shí),李某在于T+1個(gè)交易日9點(diǎn)10分前,將賬戶資產(chǎn)增加至13500000元或?qū)①~戶內(nèi)的持倉(cāng)股票減至50%以內(nèi),且單票持倉(cāng)不得高于賬戶市值的50%。平倉(cāng)線：李某在賬戶操作運(yùn)行期間，當(dāng)某一交易日賬戶顯示凈值等于或低于13200000元時(shí),則為協(xié)議中所涉及的資產(chǎn)觸及其平倉(cāng)線。當(dāng)李某操作資產(chǎn)觸及或平倉(cāng)線，朱某有權(quán)在不通知李某的情況下對(duì)本協(xié)議所涉及資產(chǎn)賬戶進(jìn)行平倉(cāng)操作,直至全部變現(xiàn)為止。李某在T+3日內(nèi)向朱某追加保證金，保證金追加后使本協(xié)議涉及賬戶內(nèi)資產(chǎn)金大于第一預(yù)警線13500000元。
7、利益分配，李某向朱某支付綜合管理費(fèi)為每月180000元，當(dāng)證券資金賬戶的總資產(chǎn)超過110%，李某可提取高于105%以上的部分資產(chǎn)。
協(xié)議簽訂后,被告李某于2015年6月9日分兩次向原告朱某支付3000000元的保證金和第一個(gè)月的管理費(fèi)180000元。原告朱某于2015年6月9日和6月10日分兩次向編號(hào)為74×××01的賬戶上轉(zhuǎn)賬15000000元。2015年7月10日，被告李某向原告朱某支付利息180000元、8月18日支付利息180000元。在操作過程中被告分幾次追加了保證金共計(jì)1680000元。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問題是《投資顧問協(xié)議》的法律性質(zhì)問題。原告與被告雙方簽訂《投資顧問協(xié)議》，從其內(nèi)容來看實(shí)際屬于場(chǎng)外配資性質(zhì)。關(guān)于場(chǎng)外配資協(xié)議的法律性質(zhì)，目前理論界和實(shí)務(wù)界均有不同理解，有人認(rèn)為是委托理財(cái)性質(zhì)，有人認(rèn)為是民間借貸性質(zhì)。區(qū)分兩者之間的關(guān)鍵要看雙方對(duì)使用資金產(chǎn)生的收益或風(fēng)險(xiǎn)是否共同分享或承擔(dān)。本案名義是投資理財(cái)顧問協(xié)議，實(shí)際是原告只對(duì)資產(chǎn)收取一定的占用費(fèi)用，而對(duì)資產(chǎn)使用過程中的收益和風(fēng)險(xiǎn)均不承擔(dān)任何責(zé)任，本質(zhì)上仍應(yīng)屬民間借貸性質(zhì)。該協(xié)議是雙方當(dāng)事人在平等、自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，是雙方的真實(shí)意思表示，也不違反國(guó)家法律禁止性規(guī)定，故協(xié)議合法有效。合法的合同對(duì)雙方均有約束力，雙方均應(yīng)遵守履行。原告按約將資金交付給被告，履行了合同約定的義務(wù)。被告用該資金進(jìn)行了股票交易操作。2015年8月24日，證券賬戶74×××01凈資產(chǎn)值顯示為12081858.57元，低于雙方約定的警戒線和平倉(cāng)線，2015年8月25日，原告對(duì)該賬戶進(jìn)行平倉(cāng)處理，平倉(cāng)后賬戶金額顯示為11340888.51元。原告的平倉(cāng)行為系雙方合同中約定的原告的權(quán)利，由此所產(chǎn)生的股權(quán)損失，原告沒有過錯(cuò)，該損失應(yīng)由被告自行負(fù)責(zé)。2015年8月25日，原告對(duì)賬戶平倉(cāng)處理后，將賬戶收回自行管控，雙方的《投資顧問協(xié)議》已實(shí)際終止。
關(guān)于原告實(shí)際的借貸金額，庭審中查明原告提供資金15000000元中包含了被告繳納了3000000元保證金。同時(shí)，被告在借款之日提前支付了第一個(gè)月的利息180000元。原告提前收取利息的行為，不符合法律的規(guī)定，該款項(xiàng)應(yīng)沖抵借款本金。故原告實(shí)際出借金額為11820000元。原告收回賬戶時(shí)，賬戶資金余額11340888.51元。李某實(shí)際欠朱某本金479111.49元。
雙方關(guān)于利率的約定為月息1.5%，沒有超出人民銀行同期貸款利率的四倍，法院予以認(rèn)可。關(guān)于利息計(jì)算，從借款出借之日起計(jì)算至協(xié)議終止之日止，本金金額11820000元，按月息1.5%計(jì)算，計(jì)算出來金額為443250元，原告實(shí)際收取的利息為360000元，故被告尚欠原告借款利息83250元。2015年8月26日之后的利息仍應(yīng)按協(xié)議計(jì)算。綜上所述，該院判決：一、由被告李某向原告朱某償還借款本金479111.49元；二、由被告李某向原告朱某支付借款利息100456元（含前期欠的利息83250元，利息從2015年8月26日起計(jì)算至2015年11月25日止，按欠款金額月息1.5%計(jì)算。后段利息仍按該標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算）。
本案受理費(fèi)10390元，減半收取5195元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)4020元，共計(jì)9215元，原告朱某承擔(dān)800元，被告李某承擔(dān)8415元。
上訴人訴稱
上訴人李某不服原審判決，向法院提出上訴稱：
一、請(qǐng)求撤銷原民事判決，依法改判。判決駁回被上訴人的全部訴訟請(qǐng)求，判決上訴人向被上訴人依法返還非法占有的保證金2820888.51元。
二、本案的上訴費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)與理由：1、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。如果按民間借貸進(jìn)行計(jì)算，不是上訴人欠原告本金479111.49元，而是被上訴人欠上訴人支付的保證金2320888.51元。2、一審法院將《投資顧問協(xié)議》定性為民間借貸錯(cuò)誤。一審法院的認(rèn)定不符合借貸的法律特征，該協(xié)議在法律性質(zhì)上，應(yīng)當(dāng)屬于代客理財(cái)?shù)奈嘘P(guān)系；3、場(chǎng)外配資應(yīng)當(dāng)屬于非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，場(chǎng)外配資的協(xié)議應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。
被上訴人朱某辯稱：維持一審判決1、上訴人與答辯人之間實(shí)為民間借貸關(guān)系，上訴人聲稱《投資顧問協(xié)議》的法律性質(zhì)為代委托理財(cái)關(guān)系沒有法律依據(jù)，沒有正確區(qū)分民間委托理財(cái)合同與民間借貸合同。兩者主要區(qū)別在于出資人對(duì)使用資金產(chǎn)生的收益或風(fēng)險(xiǎn)是否應(yīng)當(dāng)享有或承擔(dān)，若出資人享有收益或承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則為民間委托理財(cái)合同，否之則為民間借貸合同。；2、本案答辯人與上訴人都是自然人，兩人之間簽訂的合同系雙方真實(shí)意思表示，是合法有效的，并不存在上訴人所稱的非法經(jīng)營(yíng)事實(shí)。況且民法當(dāng)中法無明文規(guī)定即自由，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)場(chǎng)外配資沒有明確規(guī)定不可為，不能認(rèn)為所有的場(chǎng)外配資都是非法經(jīng)營(yíng)從而認(rèn)定相關(guān)合同無效；3、原審法院認(rèn)定上訴人仍欠答辯人本金479111.49元并無錯(cuò)誤。關(guān)于保證金的問題，根據(jù)雙方簽訂的《投資顧問協(xié)議》保證金作為上訴人使用答辯人1500萬元資金的保障，必須保持300萬元，在資金總額不足1500萬元時(shí)，追加保證金是為了保證上訴人能繼續(xù)使用資金。因此，上訴人追加的348萬元的保證金的風(fēng)險(xiǎn)只能由其自行承擔(dān)，答辯人對(duì)此不負(fù)任何責(zé)任。所以，原審認(rèn)定上訴人仍欠答辯人本金479111.49元是正確的。
法院查明
本案二審期間，雙方遞交了一些列證據(jù)，法院對(duì)上訴人提交的上述證據(jù)予以采信，可證實(shí)上訴人于合同生效后追加保證金共計(jì)348萬元的事實(shí)。
法院查明的事實(shí)與原審法院查明的事實(shí)基本一致。
法院認(rèn)為
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:涉案《投資顧問協(xié)議》的法律性質(zhì)及平倉(cāng)損失金額的認(rèn)定與承擔(dān)問題。
本案中，上訴人李某與被上訴人朱某簽訂的《投資顧問協(xié)議》，名義上為委托理財(cái)合同，但根據(jù)該協(xié)議條款內(nèi)容，被上訴人朱某對(duì)投資收益和風(fēng)險(xiǎn)不承擔(dān)任何責(zé)任，還對(duì)其1500萬資產(chǎn)的使用收取一定的綜合管理費(fèi)用，故該協(xié)議實(shí)質(zhì)上為民間借貸性質(zhì)。該協(xié)議是雙方當(dāng)事人在平等、自愿的基礎(chǔ)上簽訂，為雙方的真實(shí)意思表示，內(nèi)容并未違反法律規(guī)定，故該協(xié)議合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有約束力。朱某的平倉(cāng)行為系雙方合同中約定的權(quán)利，平倉(cāng)損失依約應(yīng)由李某自行承擔(dān)。對(duì)于自2015年6月9日后追加的補(bǔ)倉(cāng)保證金348萬元，系上訴人李某應(yīng)自行承擔(dān)的炒股投資風(fēng)險(xiǎn)，被上訴人朱某對(duì)此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。故上訴人李某主張被上訴人朱某依法返還占有的保證金2820888.51元的上訴意見缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，法院不予采納。原審查明朱某實(shí)際借出金額為11820000元，于2015年8月25日對(duì)賬戶進(jìn)行平倉(cāng)處理，后賬戶顯示金額為11340888.51元，故認(rèn)定本案中李某實(shí)際欠朱某本金479111.49元，符合客觀事實(shí)，法院予以認(rèn)可。
綜上，判決如下：
裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)10390元，由上訴人李某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
所以我們要遠(yuǎn)離非法證券活動(dòng)，遠(yuǎn)離非法投資咨詢，防范場(chǎng)外配資風(fēng)險(xiǎn)，做理性投資者，最后祝您投資順利。
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